Korona virüsü, COVID-19 her alanda olduğu gibi iş hayatında hukuki pek çok sorunu da ortaya çıkarmıştır. Efor OSGB uzmanları olarak iş hukuku ve İş Sağlığı ve Güvenliği (İSG) mevzuatı kapsamında durum değerlendirmesi yapılmıştır.
İş Sağlığı ve Güvenliği Bakımından
İş sağlığı ve güvenliği bakımından işveren yükümlülüğünü düzenleyen temel kurallar 6331 Sayılı İş Kanunu’nun 4’üncü maddesinde belirlenmiştir. Bu maddenin; “İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki 9 riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. İşverenler işyerlerinde meydana gelen iş kazasını ve tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazı ile ilgili bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar. Bu bölümde ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler işyerindeki çıraklara ve stajyerlere de uygulanır.” şeklinde düzenlenen hükmü gereğince, işverenin iş sağlığı ve güvenliği sağlanmak için “gerekli her türlü önlemleri alması” gerektiği belirtilmiştir.
Fakat işverenin yükümlülükleri bu madde ile sınırlı değildir. İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yönetmeliklerde de işverenin önlem alma yükümlülüğüne ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Mali durumdaki yetersizlik, tecrübesizlik ve bilgisizlik tedbir alma konusundaki eksiklikleri için mazeret oluşturmamaktadır. Bu nedenle işverenler, iş yerinde Dünya Sağlık Örgütü ve T.C. Sağlık Bakanlığı’nın önerilerini de göz önünde bulundurarak işçilerin sağlığını etkileyecek tüm önlemleri almalıdırlar.
İşverenlerin yükümlendirildikleri bu sorumluluklar ele alındığında iş yerinde Korona Virüsü sebebi ile hastalanan veya ölen bir çalışanın olması durumunda, bu durumun somut olayın özelliklerine göre iş kazası kapsamında değerlendirilmesi, dolayısıyla işverenlerin tazminat yükümlülüğünün doğması konusu muhtemeldir. Bu konuda İş Sağlığı ve Güvenliği Tedbirleri, kusurun ve/veya kusur oranının belirlenmesinde etkili olacaktır.
6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği Kanunu’nun 19’uncu maddesinde yer alan; “Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.” hükmü nedeniyle çalışanlar, Korona Virüsünden bireysel olarak korunmak, yayılmasını engellemek adına tüm önlemleri almakla yükümlüdürler.
Korona Virüsü Nedeniyle İş Yerinin Kapatılması
a) İş Yerinin Geçici Olarak veya Kamu Tavsiye Kararı Doğrultusunda Geçici Olarak Kapatılması
İşverenin, resmi bir açıklama olmaksızın T.C. Sağlık Bakanlığı’nın veya başka kamu kurum ve kuruluşlarının tavsiye kararına uyarak iş yerini geçici olarak kapatması durumunda, kural olarak işverenin çalışanların ücretini ödemeye devam etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Fakat, bu durumda işveren, iş yerinde fiilen bulunmaya bağlı olarak ödenen prim, yol, yemek gibi yan hakları ödemek zorunda olmadığı görüşü bulunmaktadır.
İş yerinin geçici olarak kapatılması halinde kanundan doğan ücret ödeme yükümlülüğünün devam ettiği kabul edileceğinden, bu halde işçinin muvafakatinin almasına da gerek bulunmamaktadır. Bu durumlara Korona Virüsü ile alınan kararlar da dahildir.
b) İşverenin Kamu Kararı Gereği Zorunlu Olarak İşyerini Kapatması
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, 1 (bir) hafta süre boyunca, iş yerinde işin durmasına sebep olan veya işçilerin çalışmasını engelleyen zorlayıcı nedenlerin vuku bulması durumunda iş sözleşmesi bu 1 (bir) haftalık süre için askıya alınır ve bu süre boyunca işçiye yarım maaş ödenir.
Kamu kurum ve kuruluşlarının zorunlu kararı nedeniyle işyerlerinin kapatılmasının zorlayıcı sebep niteliğinde olup olmadığı her bir somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, zorlayıcı nedenler; “…sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir” şeklinde tanımlamaktadır.
Bu kapsamda Korona Virüsü nedeniyle dünyanın pek çok yerinde uygulanan bölgesel karantinalar veya sokağa çıkma yasakları durumlarında işçinin işe gelmesinin önüne geçtiği için bir haftalık süre boyunca 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, işveren işçiye yarım ücret ödemekle yükümlüdür. Bu madde, bahsi geçen Yargıtay kararında da belirtildiği üzere salgın hastalıklar nedeniyle karantina uygulamaları gibi haller için düzenlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin 3’üncü bendine göre işçiyi 1 (bir) haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı nedenin, mücbir sebebin ortaya çıkması halinde, işveren 1 (bir) haftalık süre geçtikten sonra iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Bu hükmün düzenlediği zorlayıcı neden iş yerinde değil, işçinin çevresinde meydana gelmekte ve bunun sonucunda işçi kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı nedeniyle iş görme borcunu yerine getirememekte ve iş akdi askıya alınmaktadır. İş yerinde meydana gelen ve 1 (bir) haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektiren bir zorlayıcı nedene dayanarak işveren iş akdini haklı nedenle feshedemez. Bu durumda haklı nedenle fesih hakkı işçiye aittir.
Bu durumda zorlayıcı nedenlerle yapılan haklı fesihte, işçiye kıdem tazminatı ve feshe bağlı tüm alacaklarını ödemek gerekir. Ancak ihbar tazminatı ödenmesi gerekmemektedir.
İşverenin Çalışma İlişkisinde Önlem Niteliğinde Değişikliğe Gitmesi
a) Ücretsiz İzin Kullandırılması
İşçiye ücretsiz izin verilebilmesi için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’inci maddesi kapsamında işveren tarafından ücretsiz izin teklifinde bulunularak 6 (altı) iş günü içerisinde bu hususa ilişkin yazılı olarak onay alınması gerekmektedir.
Bu husus, Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuş ve “tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşmaları halinde, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesinin askıda kalacağı” esası kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin askıda kaldığı bu süre içerisinde işçi çalışmayacak, işveren de işçiye ücret ödemeyecektir. Askıya alınma halinde sadece asıl ücret değil ücret ekleri de ödenmez. Bu dönemde işverene ait olan işletme riskine işçi katlanmış olur.
İşçinin talebi olmadan işveren tarafından ücretsiz izin verilmesi mümkün değildir.
b) Ücretli İzin Verilmesi
İşçi ücretsiz izin talebinde bulunmaz ise işveren tarafından, yıllık ücretli iznin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde gösterilen süreler içerisinde sürekli bir şekilde kullandırılması zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 60’ıncı maddesince hazırlanarak yürürlüğe konulmuş olan Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 7. Maddesinde izni talep etme usulünün nasıl olması gerektiği açıklanmıştır. Bahsedilen maddeye göre, işçi izin isteğini en az 1 (bir) ay önceden işverene bildirmelidir.
Yıllık ücretli izin, işveren tarafından bölünemez. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53’üncü maddesinde öngörülen yıllık ücretli izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü 10 (on) günden aşağı olmamak üzere bölümler hâlinde kullanılabilir. Buradan da anlaşılacağı gibi işçiler yıllık izinlerini; bir bölümü 10 (on) günden az olmamak üzere bölümler halinde kullanabileceklerdir.
Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde; işverenin işçinin izin kullanma tarihi ile bağlı olmadığı, işçinin talebi ve iş durumu dikkate alınarak izin döneminin belirleneceği yer almaktadır. Ayrıca Yargıtay’ın işverenin yönetme hakkı kapsamında işverenin işçilere yıllık izin kullandırmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir.
İşverenlerin, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin “Toplu İzin’’ başlıklı 10’uncu maddesinde; “İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir” denilmesi sebebiyle salgının madde de belirtilen aylara sirayet etmesi halinde işveren tarafından toplu izin kullandırabilmesi mümkündür.
Yine Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinde; “Toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir.” yazdığı üzere, toplu izin kullandırılması durumunda kullandırılan izinler, işçilerin yıllık ücretli izinlerinden düşülebilecektir.
c) Kısa Çalışma Yapılması
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu Ek Madde 2 uyarınca; işverenlerin genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle iş yerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya iş yerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, iş yerinde 3 (üç) ayı aşmamak üzere kısa çalışma yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durumlara korona virüsü salgını gibi pandemiler de dahildir.
Madde hükmünde belirtilen “zorlayıcı sebepler” ise bu madde ve devamındaki hükümlerin atfıyla düzenlenen Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik kapsamında tanımlanmış olup, tanım kapsamında “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” zorlayıcı sebep olarak kabul edilmiştir.
Bu kapsamda kısa çalışma yapılması kararını veren işverenin, ilgili Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkına Yönetmelik uyarınca Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ve varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunması gerekmektedir.
İşveren tarafından yapılan bu kısa çalışma başvurusunun kabul edilmesi halinde işçilerin kısa çalışma yapabilmesi için aynı zamanda ilgili Kanun hükmü gereğince işçilerin işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir. Bir başka deyişle işçilerin kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 (yüz yirmi) gün hizmet akdine tabi olanlardan son 3 (üç) yıl içinde en az 600 (altı yüz)gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olması gerekmektedir.
Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçmemek üzere, sigortalının son 12 (on iki) aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ı olarak belirlenmiştir.
4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ve Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik kapsamında tanımlanan bu kısa çalışma ödeneği Türkiye İş Kurumu tarafından 3 (üç) ayı aşmamak üzere verilmektedir. Bu sürenin 6 (altı) aya kadar uzatılabilmesinin mümkün olduğu ancak bu durumu belirleme yetkisinin Cumhurbaşkanı’nda olduğu 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ile hüküm altına alınmıştır.
Kısa çalışma süresinin süre bitimi sebebiyle değil de erkenden herhangi bir sebeple sona ermesi halinde, işveren normal faaliyetine başlama kararı alıp bu durumu Türkiye İş Kurumu’na, toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına ve işçilere 6 (altı) iş günü önceden yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bu bildirim süresinin sona ermesi ile kısa çalışma sona ermektedir.
d) Evden Çalışmaya Geçilmesi
Uzaktan çalışma, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma” başlıklı 14’üncü maddesinde “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” şeklinde düzenlenmektedir.
Madde metninden de anlaşılabileceği gibi aslında uzaktan çalışma işçinin işe alınışı ile akdedilmiş uzaktan çalışmaya dayalı bir iş ilişkisidir. Yani içinde bulunduğumuz koşullar gibi zorunluluktan doğan bir iş ilişkisi değil, tarafların karşılıklı rızası ve işin niteliği itibarı ile uygulanabilecek bir çalışma yöntemidir.
Diğer taraftan üretime yönelik olarak sanayi kuruluşlarının üretim hattında çalışan işçilerin yaptıkları işler ve kullanmaları gereken ekipmanlar sebebiyle uzaktan çalışmaları mümkün değildir.
e) Telafi Çalışması
Telafi çalışması, zorunlu sebeplerden dolayı işin durması, iş yerinin tatil edilmesi veya işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışmadığı sürelerin daha sonra çalışılarak telafi edilmesi anlamına gelmektedir.
Türk İş Hukuku’na göre telafi çalışmaları fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmamaktadır.
Çeşitli sebeplerden dolayı işçinin kısmen veya tamamen çalıştırılamadığı sürelerin, en çok 2 (iki) ay içinde telafi edilmesi gereklidir. 2 (iki) aylık sürenin sona ermesi halinde artık telafi çalışması mümkün olmadığı gibi, işçinin telafi çalışması nedeniyle çalışmadığı sürenin ücreti de istenemez.
Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresi olan 11 (on bir) saati aşmamak koşulu ile günde 3 (üç) saatten fazla olamaz. (Örneğin iş yerinde bir işçi günlük 7 (yedi) saat çalışıyorsa, telafi çalışmasıyla birlikte ancak 10 (on) saat çalışabilecektir.)
f) Çalışanın Yurt İçinde Veya Yurt Dışındaki Toplantılara Katılması
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İşçinin Kişiliğinin Korunması” başlıklı 471’inci maddesinin 2’inci fıkrasında; “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” denmek suretiyle da işverenin, işçilerin iş sağlığı ile güvenliğini sağlaması bir yükümlülük olarak belirtilmiştir. Bu durumda korona virüsü sebebiyle işçinin toplantılara katılmamak istemesi haklı bulunarak işveren bu konuda işçiyi zorlayamaz.
g) Çalışanların Yurt Dışı Seyahatleri Sonrası Durumu
Bugüne kadar yapılan araştırmalarda görüldüğü üzere kesinlik olmamakla birlikte Korona Virüsü’nün kuluçka süresi 14 (on dört) gün olarak belirlenmiştir. Bu sebeple herhangi bir sebeple hastalık riski bulunan kişilerin kendisini en az 14 (on dört) gün karantinada tutması T.C. Sağlık Bakanlığı ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından önerilmektedir.
Bu süreçte işveren işçiye ücretsiz izin kullandıramaz, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’inci maddesi kapsamında ücretsiz izin teklifinde bulunarak 6 (altı) iş günü içinde işçinin yazılı olarak kabulü halinde ücretsiz izin kullandırabilir.
Bunların yanında ücretli izin kullandırılması ya da evden çalışma yaptırması da mümkündür. Ayrıca daha önce belirtildiği gibi telafi çalışmasının da yaptırılması mümkündür.
h) İşyerinde Koruyucu Donanım Kullanımı
İşveren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuat gereği iş yerinde her türlü önlemi almakla yükümlüdür. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 19’uncu maddesinde; ‘’Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür.’’ denilerek işveren tarafından korona virüsü için alınan her türlü önleme işçilerin, işverenin diğer çalışanları sağlığı ve kamu sağlığı göz önünde bulundurularak işverenin talimatlarını yerine getirmekle yükümlüdür.
İşçinin işveren tarafından alınan önlemlere tüm uyarılara rağmen uymayı kabul etmemesi halinde 4857 Sayılı İş Kanun’unun 25’inci maddesinin 2. fıkrasının (ı) bendi uyarınca iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebilmektedir.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 3’üncü maddesinde; “Herkesin yaşama hakkı ile kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır.” ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Yaşama” başlıklı 2’inci maddesinde; “Herkesin yaşam hakkı, yasa tarafından korunacaktır.” hükümleri ve Anayasa’nın 17’inci ve 56’ıncı maddeleri uyarınca yaşam hakkı tüm hakların temelini oluşturmaktadır.
Yaşam hakkının ihlali halinde diğer hakların korunmasının anlamı olmayacaktır. Bu kapsamda işverenin işçinin maske takmasını engellemesi halinde yaşam hakkını ihlal edeceği vücut bütünlüğüne zarar geleceği açık olduğundan maske takılmasına izin verilmemesi düşünülemezdir. İşverenin farklı sebeplerle izin vermekten kaçınması hallerinde ise yaşam hakkının üstünlüğü gözeterek işçinin iş sözleşmesini 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 24’üncü maddesinin (I) bendine göre haklı sebeple fesih hakkının bulunduğunun kabulü gerekir.
Efor OSGB Ekibi olarak, firmalarımıza “korona virüsü” ile ilgili, İSG Mevzuatı kapsamında, yapılması gerekenlerle ilgili danışmanlık vermekteyiz.
