İş Hukukunda Sözleşme

İş Hukukunda Sözleşme

İş Hukukunda Sözleşme | Taraflar birbirlerini kural olarak özgürce seçme ve iş sözleşmesi kurulmadan önce birbirleriyle ileride oluşturacakları sözleşme için görüş alışverişinde bulunma hakkına sahiptirler. Bu aşamada birbirlerine ait birtakım sırları da öğrenme şansları olduklarından bu konuda karşılıklı yükümlülük altında bulundukları göz ardı edilemez. Diğer yandan taraflar, ihtiyaçları doğrultusunda bazen karşı taraf için yanlış  ve yanıltıcı bilgiler verebilecek veya bu yönde davranışlar sergilemiş  olabileceklerdir. Bu durum her iki taraf için söz konusu olabilse de çoğu zaman işçi tarafı için gerçekleşmektedir. Örneğin, ailesinin geçimi için işe  şiddetle ihtiyacı olan işçi, bazen kendisinde olmayan birtakım özellikleri dile getirecek ve bazen de mevcut özelliklerini olduğunun çok daha ilerisinde gösterecektir. Aynı durum işçiye ihtiyacı çok fazla olan bir işveren için de söz konusu olabilir. Örneğin işveren, işçiye çok yakın bir zamanda gerçekleşebilecek olağanüstü imkânlar konusunda taahhütlerde bulunabilecek ve bunlar işçi için bir tercih sebebi oluşturabilecektir. Sözleşmenin her iki tarafı için bu tür davranışlar, hukuksal sonuçlar doğurabileceği gibi (örneğin, zararın tazmini, iş sözleşmesinin 24 veya 25/II’ye göre feshi gibi) Medeni Kanunun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralına da aykırılık teşkil edecektir. Bu olumsuzlukların ortaya çıkmaması için görüşmeler esnasında işverenin, iş  talebinde bulunan şahsın kişilik haklarını rencide edici davranışlardan ve sözleşme yapılmadan, yapılacakmış  gibi bir intiba vermekten uzak durması gerekmektedir. Ayrıca her iki taraf da bu görüşmeler esnasında birbirleriyle ilgili olarak öğrendikleri sırları üçüncü  şahıslarla paylaşmamak mecburiyetindedir. Diğer bir ifadeyle sır saklamak yükümlülükleri vardır. Aksi davranışlar hukuki sorumluluk doğuracaktır. İşveren, işe almak üzere iş görüşmelerine tabi tuttuğu şahsa, siyasi nitelikli sorular, sendikaya üye olup olmadığına dair mesleki hakkın kullanılmasına yönelik sorular soramayacağı gibi, işin kendine has durumundan kaynaklanmadığı sürece bayan işçilere hamile olup olmadığı gibi soruları da yöneltemeyecektir. Bu sorular sadece adayın işe uygun olup olmadığının tespitine yönelik olmalıdır.

Tarafların Ehliyeti

Bir sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların birbirlerine uygun irade beyanlarını açıklamaları ve tarafların bu sözleşmeyi yapmaya ehil olmaları gerekmektedir. İş hukukunda sözleşme ve iş sözleşmesinden yararlanma ve bu hakkı kullanma ehliyeti Medeni Kanun hükümlerine tabi bulunmaktadır. Yani, haklardan yararlanma ehliyetinde genellik ve eşitlik prensibi geçerli olduğu gibi, kullanma ehliyetinin varlığı için de tarafların temyiz kudretine haiz olmaları, reşit bulunmaları, kısıtlılık altına alınmamış  olmaları  şarttır. Aksi hâlde, temyiz gücüne sahip olmayan kişilerin yaptığı iş sözleşmesiyle kanuni mümessilinin (veli veya vasisi ) onayını almayan küçük veya kısıtlıların yaptığı iş sözleşmesi geçersiz olacaktır. İş hukukunda sözleşme tarafı olan işçi sadece gerçek kişi olabilirken, sözleşmenin diğer tarafı olan işveren, hem gerçek hem de tüzel kişi veya tüzel kişiliği olmayan kamu kurum kuruluşları olabilmektedir. Tüzel kişi işverenlerde, iş sözleşmesi tüzel kişiliğin yetkili organı tarafından yapılır. Medeni Kanunun 50. maddesine göre, tüzel kişilerde bu tür iş  sözleşmeleri, genel olarak işveren vekili tarafından yapılmaktadır. İşveren vekili tarafından yapılan sözleşmenin geçerli olabilmesi için bu yönde bir yetkiye sahip olması gerekmektedir. Ancak sözleşmenin yapıldığı sırada böyle bir yetkisi bulunmayan işveren vekilinin yaptığı işleme, daha sonra asıl işveren tarafından (Örneğin,  şirket yönetim kurulu başkanı tarafından) icazet verilmesi, bu işleme yapıldığı tarihten itibaren geçerlilik kazandıracaktır.

Sınırları

Yukarıda izah ettiğimiz gibi Medeni Kanun’da yer alan ehliyete yönelik sınırlamalarla birlikte  İş  Kanunu’nda da birtakım özel hükümlere yer verildiği, sözleşme yapma ehliyetinin sınırlandırıldığı görülmektedir. Bunları sırasıyla görelim:

• Yaş küçüklüğü

4857 sayılı İş Kanunu’na göre, 15 yaşını doldurmamış  çocukların çalıştırılmaları yasaktır. Ancak sağlık ve gelişmelerine, okul, mesleki eğitim ve mesleğe yönelme programlarına devam etmelerine yahut öğrenimden faydalanma kabiliyetlerine zarar vermeyecek nitelikteki hafif işlerde 14 yaşını doldurmuş çocukların çalıştırılmaları mümkündür. En temel olarak  şunları söyleyebiliriz ki maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında yapılacak işler ile gece çalışmalarında çocuk ve genç işçiler çalıştırılamaz. Ağır ve tehlikeli işlerde 16 yaşını doldurmamış  çocuk ve genç işçilerle iş  sözleşmesi yapılamaz. 16 yaşını doldurmuş, fakat 18 yaşını bitirmemiş  genç işçilerin hangi çeşit ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılabileceği Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği’nde gösterilmiştir.

• Cinsiyet

Kadınların çalıştırılamayacakları ağır ve tehlikeli işler Ağır ve Tehlikeli  İşler Yönetmeliği’nde belirtilmiştir. Bu düzenlemelere göre her yaştaki kadınların yer ve su altında; sanayiye ait işlerde ise gece çalıştırılmaları yasaklamıştır. 18 yaşını doldurmuş kadınların gece çalıştırılmalarına ilişkin usul ve esaslar Kadın  İşçilerin Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik ’te ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

•  Sağlık durumu

14 yaşından 18 yaşına kadar (18 yaş dâhil) olan çocuklar, herhangi bir işe alınmalarından önce iş  yeri hekimine, işçi sağlığı dispanserine, bunların bulunmadığı yerlerde sırası ile en yakın sağlık ocağına, hükümet veya belediye tabiplerine muayene ettirilerek işin niteliğine ve  şartlarına vücut yapılarının dayanıklı olduğunun raporla belirtilmesi gerekmektedir. Bu kişiler 18 yaşını dolduruncaya kadar en az her altı ayda bir aynı  şekilde doktor muayenesinden geçirilerek bu işte çalışmaya devamlarında bir sakınca olup olmadığının kontrol ettirilmesi ve bütün bu raporların iş yerinde muhafaza edilerek, yetkili memurların isteği üzerine kendilerine gösterilmesi zorunludur. Bu raporlar her çeşit resim ve harçtan muaftır.

• Yabancılık

16.6.1932 tarihli ve 2007 sayılı Türkiye’de Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanatlar ve Hizmetler Hakkındaki Kanun’u yürürlükten kaldıran 27.2.2003 tarih ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma  İzinleri Hakkındaki Kanun uyarınca Türkiye’de birçok iş, Türk vatandaşları tarafından yapılmaktadır. Ancak, Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu, Turizm Endüstrisini Teşvik Kanunu, Petrol Kanunu ve Serbest Bölgeler Kanunu gereğince bazı işlerde nitelikli yabancıların da çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır. Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı sözleşmelerde aksi kararlaştırılmadıkça, yabancıların Türkiye’de bağımlı ve bağımsız çalışmaya başlamalarından önce izin almaları gerekir. Bu izin Çalışma Bakanlığı tarafından verilmekte ve uzatılmaktadır. Bakanlıkça verilecek kararlara, ilgililer, kararın tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde itiraz edilebilir. Dolayısıyla işçi olarak çalışacak yabancıların çalışmaya başlamadan önce gerekli makamlardan izin almaları gerekecektir. Bu izin süresi en çok 1 yıl için verilir daha sonra şartları varsa uzatılır.

Toplu İş Sözleşmesinden Doğan Yasaklar

İşçi sendikaları ile işveren veya işveren sendikaları arasında yapılan iş  yeri veya işletme düzeyindeki toplu iş  sözleşmelerine konulacak birtakım kurallarla işverenin birtakım yetkilerini kullanmasına engel olunabilmekte ve birtakım yasaklar konulabilmektedir. Örneğin, emekli olmuş kişilerin, askerliğini yapmamış  olanların işe alınmalarını yasaklayıcı kurallar konulabilmekte olup bu tür düzenlemelerin hukuka uygunluğu kanaatimizce mümkün bulunmaktadır.

İş Hukukunda Sözleşme  Serbestisinin Sınırlandırılması

Türk hukukunda irade özerkliği gereği, hukuk sistemi herkese dilediği şekilde hukuki ilişkiler kurma, değiştirme ve ortadan kaldırma hakkı vermiştir. Anayasanın 48. maddesi de “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” diyerek sözleşme serbestisini Anayasal güvence altına almıştır. Tanınan bu hürriyetlerin ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. İş hukukunda sözleşme yapma serbestisinin sınırları Kural olarak hiç kimse, bir başka kimse ile sözleşme yapmaya zorlanamaz. Ancak bazı hâllerde bu serbesti, kanun tarafından sınırlandırılmıştır. Bunlar arasında işten çıkarılanların yeniden işe alınması, sakat ve eski hükümlü çalıştırma, maluliyeti sona eren işçileri çalıştırma, askerlik ve kanuni ödevlerini bitirenlerle işçi kuruluşlarında görevleri bitenlerin yeniden işe alınmaları hâlleri sayılabilir.

• İşten çıkarılanların yeniden işe alınmaları

İş Kanunu’nun 29. maddesine göre toplu işten çıkarma tarihinden itibaren altı ay içinde işveren işyerine başka işçi alamaz. Bu süre içinde işveren,    aynı nitelikteki iş  için yeniden işçi almak isterse, durumu, uygun araçlarla yayınlar ve işçinin kaydettirdiği adresine noter aracılığı ile duyuru yapar. Yani iş yerine bir işçi alımı söz konusu olduğu zaman işveren ilk önce işten çıkardığı işçilerine öncelik vermek durumundadır. Tebliğ tarihinden itibaren kaç gün içerisinde işverene başvurulacağına ilişkin kanuni bir düzenleme olmamasına karşın işveren tarafından makul bir süre tanınması önemlidir. Kanunun bu hükmü ile iş hukukunda sözleşme kurallarına göre işveren kendine başvuran eski işçileri ile iş sözleşmesi yapmak zorundadır.

• Sakat, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma

İş Kanunu’nun 30. maddesine göre, elli veya daha fazla sayıda işçi çalıştıran işverenler kendi özel sektör iş  yerlerinde %3 oranında özürlü, kamu işyerlerinde %4 özürlü ve %2 eski hükümlüyü mesleklerine, beden ve ruhi durumlarına uygun bir işte çalıştırmakla yükümlüdürler. Yani özel sektör için %2 oranında hükümlü çalıştırma zorunluluğu söz konusu değildir. Bu konudaki ayrıntılı bilgiler 24.03.2004 tarihli Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru  İstihdamı Hakkında Yönetmelik ’te yer almıştır. Bu yönetmeliğin 3. maddesi özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurunu ayrı ayrı tanımlamıştır. Buna göre özürlü(sakat), “bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerindeki engelleri nedeniyle çalışma gücünün en az %40’ından yoksun olduğu belgelenen” kişidir. Eski hükümlü ise, “Altı aydan daha uzun süreli hürriyeti bağlayıcı bir suçtan veya ceza süresine bakılmaksızın devlet memuru olmaya engel bir suçtan hüküm giymiş ve cezalarını infaz kurumlarında tamamlamış veya cezası tecil edilmiş yahut şartlı salıverme yoluyla tahliye edilmiş  olanlar ile özel kanunlarında belirtilen şartlardan dolayı istihdam edilme olanağı bulunmayanlar veya ömür boyu kamu hizmetinden yasaklı bulunanlardır.” Terör mağduru ise, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na göre; terör eylemleri nedeniyle malul olup da çalışabilir durumda olanları ya da çalışamayacak derecede malul olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların varsa eşlerini veya çocuklarından birisini, yoksa kardeşlerinden birisini ya da  şehit olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların daha sonra evlenmemiş eşlerini veya çocuklarından birisini, yoksa kardeşlerinden birisini ifade eder. Terör mağdurlarının çalıştırılması zorunluluğu sadece kamu sektörüne bırakılmış  ve bu oran %1 olarak tespit edilmiştir. Özel sektör için böyle bir zorunluluk yoktur. Sakat, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırılmasında esas alınacak işçi sayısının saptanmasında, bir işverene ait aynı il sınırları içerisindeki iş yerlerinde belirsiz ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar ile kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar dikkate alınır. Fakat kısmi süreli çalışanların çalışma süreleri, tam süreli çalışmaya dönüştürülerek hesaba katılır. Bununla birlikte, alt işverenin işçileri, geçici iş ilişkisine göre çalıştırılan işçiler, çıraklar, stajyerler bu hesapta dikkate alınmazlar. iş hukukunda sözleşme kurallarına göre yer altı ve su altı işlerinde ise özürlü işçi çalıştırılamaz. Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üzerinde özürlü ve eski hükümlü çalıştıran veya çalışma gücünü %80’den fazla kaybetmiş  olan özürlüyü çalıştıran işverenlerin, bu  şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için işverence ödenmesi gereken işveren sigorta prim hisselerinin yüzde ellisi hazinece ödenecektir. Özel sektör işverenleri çalıştıracakları özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarını kendileri de (Türkiye  İş  Kurumu aracılığı olmadan) seçebilir. Ancak işverenler bu şekilde aldıkları özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarını en geç bir ay içinde Türkiye İş Kurumuna bildirmek ve tescil ettirmek zorundadır. Bu şahıslar tıpkı diğer işçiler gibi iş mevzuatından yararlanırlar. Bu özürleri daha düşük ücret ödemek için esaslı bir neden oluşturmaz. İşverenler, herhangi bir nedenle işten ayrılan özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurunu on beş  gün içinde iş  kurumuna bildirmek zorundadırlar.  İşverenlerin özürlü, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma zorunluluğuna aykırı davranışları idari para cezasını gerektirmektedir. Eski hükümlü çalıştırılmaması nedeniyle verilen idari para cezalarına karşı sulh ceza mahkemesine itiraz edilmesi gerekir. Bu konuda İş Mahkemesinde açılan davanın görevsizlik nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.

• Maluliyeti sona eren işçileri çalıştırma

“Bir iş  yerinden malullüğü nedeniyle ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçilerin, eski iş  yerine alınmalarını istemeleri hâlinde, işverenin bunları boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe o andaki koşullarla, başka isteklilere tercih ederek, almak zorunda olduğu” hükme bağlamıştır. Aranan şartlara sahip olan ve iş yerinde sakatlanıp da iş yerinden malulen ayrılmak zorunda kalan işçinin çalışma talebi işveren tarafından yerine getirilmez ise işveren, işçiye altı aylık ücreti tutarında bir tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Ayrıca bu işverenler, altı aylık tazminatın yanı sıra idari para cezasıyla da muhatap olacaklardır. Burada maluliyetten kast edilen, kişinin kazanma gücünü en az %60 oranında yitirmesi (Maluliyet oranı) değil, işçiyi işinden ayrılmaya mecbur kılan bir oranda malul olmasıdır. Bu durum ortadan kalktığı takdirde işe başlamayı talep eden işçiyi işveren, 30. madde hükmüne göre işe başlatmak zorundadır. Bu zorunluluk, iş  yerinin devri hâlinde yeni işverene geçer. Fakat bu yükümlülüğün devri için iş yerinin faaliyet konusunun aynı kalmaya devam etmesi gerekir. İş  Kanunu’nun 30. maddesi hükmünün uygulanabilmesi için işçinin maruz kaldığı maluliyetin tamamen ortadan kalkması  şart değildir. Diğer bir ifadeyle işçinin çalışma gücünü tümüyle kazanması  şartı yoktur. Aksi düşünce, kanunun “işçiyi koruma” amacına da uygun değildir. İşveren maluliyeti ortadan kalkan işçileri diğer işçilere göre tercihen işe alacak ve bu işçileri eski işlerinde veya o işlerine denk olan başka bir işte çalıştıracaktır.

• Askerlik veya kanuni ödevi bitirenlerin yeniden işe alınmaları

Askerlik veya kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçilerden bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek için başvuranları işveren, boş  yer varsa derhal, boş yer yoksa ilk boşalacak yere öncelikle almak zorundadır.

• İşçi kuruluşlarında görevleri bitenlerin yeniden işe alınmaları

İşçi kuruluşlarının yönetim kurullarında veya başkanlığında görev alması dolayısıyla kendi isteği ile işinden ayrılan işçinin bu görevinin, seçime girmemek, seçilememek veya çekilmek suretiyle son bulması ve işçinin bu tarihlerden itibaren üç ay içinde işe alınmasını istemesi hâlinde, işveren bu işçiyi, talep tarihinden itibaren en geç bir ay içinde, o andaki koşullarla eski işine veyahut eski işine uygun diğer bir işe,  diğer isteklilere göre öncelik vererek, almak zorundadır. Ayrıca işçinin, yöneticinin yeniden işe alınması hükümlerinden yararlanabilmesi için görevi ile ilgili fiillerden dolayı hüküm almamış olması gerekir. İşverenin bu yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi durumunda işe dönmek isteyen işçi, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanır. İşe dönen işçinin göreve seçilmeden önceki aldığı ücreti ve seçildiği zamana kadar olan ki kıdemi saklıdır.

• Hastalık nedeniyle işten çıkarılan gazetecilerin işe alınmaları

Basın‐İş  Kanunu’na göre, bir gazetecinin hastalanması durumunda sırf bu hastalığından dolayı iş sözleşmesi feshedilemez. Ancak hastalığının 6 aydan fazla sürmesi hâlinde gazetecinin bu sözleşmesi, işverenin tazminat vermesi  şartıyla feshedilebilir. Gazeteci, fesih tarihinden itibaren 1 yıl içinde iyileştiği ve işverene başvurduğu takdirde eski işine, diğer başvuranlara göre tercihen alınmak zorundadır.

• Diğer durumlar

Taraflar, aralarında imzalanan toplu iş  sözleşmelerine normatif hükümler koyarak sözleşme yapma serbestisini kısıtlayabilirler. Örneğin, toplu iş sözleşmesi ile iş yerinde belli bir oranda terör mağduru çalıştırılması zorunluluğu, emredici bir hüküm olarak toplu iş sözleşmesinde düzenlenebilir. Ayrıca iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı çalıştırma zorunluluğu da vardır.

Sözleşmenin İçeriğini Düzenleme Serbestisinin Sınırları

Sözleşmenin içeriğini düzenleme serbestisinin sınırları genel olarak TBK’da belirtilmiş  bulunmaktadır. Buna göre, sözleşmenin içeriğinin imkânsız olmaması, emredici hukuk kurallarına veya ahlaka aykırı bulunmaması gerekir. Ayrıca, bu konu ile ilgili olarak özel birtakım sınırlamaların da getirilmiş  olduğunu görüyoruz. Örneğin, sendikalı‐ sendikasız işçi ayırımı yapılmaması veya iş  sözleşmesinin toplu iş  sözleşmesine aykırı olmaması gibi durumlarda da serbestinin sınırlandırıldığı görülmektedir.

Şekil serbestisi ve sınırları

Genel olarak sözleşmenin geçerliliği, kanunda aksi belirtilmiş olmadıkça, hiç bir  şekle bağlı değildir. Aynı  şekilde İş Kanunu’na göre de iş sözleşmeleri kanunda aksi belirtilmedikçe özel bir şekle tabi değildir. Bu temel kuralların aksine bazı durumlarda ise şekle uyma zorunluluğu vardır. Süresi bir yıl veya daha uzun olan belirli süreli iş  sözleşmelerinin yazılı yapılma zorunluluğu bulunmaktadır. Süresi belirsiz veya bir yıldan az sürekli iş  sözleşmelerinin yazılı yapılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Fakat işveren, işçiye en az iki ay içerisinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresi ve fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde işveren için böyle bir zorunluluk söz konusu değildir. Takım sözleşmelerinin süresi ne olursa olsun yazılı yapılması gerekir. Bu sözleşmede takıma giren bütün işçilerin adı ve kimlikleri ile her işçi için ayrı ayrı ödenecek ücretin ödeme  şekli ve zamanı da gösterilir. Aynı  şekilde çağrı üzerine çalışma sözleşmelerinin de yazılı yapılması gerekmektedir. Deniz İş Kanunu’nda ve Basın İş Kanunu’nda, süresi ne olursa olsun tüm iş sözleşmelerinin yazılı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Yazılı  şeklin hukuki niteliği ile ilgili olarak doktrindeki bir görüş yazılı  şeklin ispat şartı olduğu diğer bir görüş ise geçerlilik şartı olduğu yönündedir. Yargıtay ise yazılı şeklin bir ispat şartı olduğu görüşünü kabul etmektedir.

2013 yılından beri  İş Sağlığı Güvenliği Genel Müdürlüğü tarafından yetkilendirilmiş Ortak Sağlık Güvenlik Birimi olarak hizmet veriyoruz.  

Efor OSGB İstanbul; Tecrübeli İş güvenliği uzmanları ve işyeri hekimleriyle İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetlerinizde kaliteli ve güvenilir OSGB’dir.